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    轩辕传奇奥义:外商投资企业股权转让法律问题及处理

    时间:2019/1/11

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    云南震序律师事务所   张恒勋

    随着中国加大对外开放,外商投资机会不断增多,外商投资企业的数量也逐年增加,根据国家商务部于2018年6月14日发布的数据,1月至5月全国新设立外商投资企业24026家,同比增长97.6%。但外商投资企业在投资过程中也面临着一些法律风险。本文主要对外商投资企业在股权转让过程中可能遇到的法律问题及处理进行简要分析。
    一、外商投资企业股权转让概述
    外商投资企业股权转让是依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业(以下统称为“外商投资企业”)的投资者或其在企业的出资(包括提供合作条件)份额(以下称为“股权”)转让给他方的法律行为。
    股权转让是外商投资企业运营中经常发生的问题,也是公司投资人发生变化这一涉及公司组织结构发生变化的重大事项。实践中,股权转让过程中出现的争议、纠纷也较多。
    二、外商投资企业股权转让立法变化
    (一)长期以来的法律规定及适用
    我国规范外商投资企业股权转让的法律主要有:《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《外资企业法实施条例》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《外国投资者并购境内企业的规定》等规范外商投资企业的特别法律规范。
    之前,我国对外商投资企业的股权转让实施外商投资主管部门审批制度,较之于国内企业股权转让,上述法律、法规除了对繁琐的行政审批程序进行规范之外,还涉及股权转让的公司内部审核程序、合同效力等方面。与国内企业股权转让相比,外商投资企业股权转让有其特点:
    1、外商投资企业合营一方向第三者转让股权时,须经全体股东同意?!吨型夂献示笠捣ㄊ凳┨趵返?0条规定:“合营一方向第三者转让其全部或部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。”
    2、外资股权的转让必须得到企业原审批机关的核准,并办理工商变更登记?!锻庾势笠捣ā返?0条规定:“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更,应当报审查批准机关批准,并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”《中外合资经营企业法实施条例》第20条也作了类似规定?!吨型夂献骶笠捣ā返?0条规定:“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的,必须经他方同意,并报审查批准机关批准。”
    3、股东享有优先购买权?!吨型夂献示笠捣ㄊ凳┨趵返?0条第二款至第四款规定:“合营一方转让其全部或者部分股权时,合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件,不得比向合营他方转让的条件更优惠。违反上述规定的,其转让无效。”
    (二)近年来的修订、变化情况
    1、2016年9月3日,十二届全国人大常委会第二十二次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》,主要增加了一项条款,即举办外资企业如果“不涉及国家规定实施准入特别管理措施的”,相关行政审批均改为“备案管理”。修改后的四部法律自2017年10月1日起实行。
    本次修改意味着我国对外商投资企业长期实施的全面审批制改为普遍备案制与负面清单下的审批制,修改意义重大。在全国人大常委会发布决定的当日,商务部同时发布《外商投资企业设立与变更备案管理暂行办法》征求意见稿。
    2、2016年10月8日,商务部第83次部务会议审议通过《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(以下简称“办法”)并发布和施行。
    《办法》全面贯彻落实简政放权、放管结合、协同监管的要求,就适用范围、备案程序、监督检查、法律责任等内容做出规范,同时规定港澳台投资者投资备案事项参照《办法》办理?!栋旆ā返谖逄豕娑?,外商投资企业的设立备案,既可以在营业执照签发前,也可以在营业执照签发后30日内;《办法》第六条规定属于本办法规定的备案范围的外商投资企业,发生股权(股份)、合作权益变更事项的,应由外商投资企业指定的代表或委托的代理人在变更事项发生后30日内通过综合管理系统在线填报和提交《外商投资企业变更备案申报表》及相关文件,办理变更备案手续?!栋旆ā返谑惶豕娑?,备案机构仅对外商投资企业或其投资者提交的备案信息和相关文件形式上的完整性和准确性进行核对,对申报事项是否属于备案范围进行甄别。属于备案范围的,在3个工作日内完成备案?!栋旆ā返谑豕娑?,备案完成后,外商投资企业或其投资者可自愿向备案机构领取备案回执。
    因此,与行政许可不同,《办法》规定的备案管理属于告知性备案,不是企业办理其他手续的前置条件。外商投资企业或其投资者以承诺书形式对填报信息的真实性、准确性和完整性负责,备案机构在备案阶段仅对填报信息进行形式审查,领取备案回执也不是强制性要求。与之前外资逐案审批制有着根本性区别,是方便企业、服务企业的“真备案”制度。
    另外,关于国家规定实施准入特别管理措施的范围,发展改革委、商务部2016年10月8日发布的公告中明确:经国务院批准,外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录(2015年修订)》(以下简称《目录》)中限制类和禁止类,以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。涉及外资并购设立企业及变更的,按现行有关规定执行。
    据此,就外商投资准入特别管理措施范围内的投资,对于涉及《目录》限制类和禁止类以及鼓励类中有股权要求、高管要求的领域,不论金额大小或投资方式(新设、并购)均将继续实行审批管理;对于外国投资者并购境内非外商投资企业,适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》(商务部令2009年第6号),其中涉及上市公司的,适用《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》(商务部、证监会、税务总局、工商总局、外汇局令2005年第28号)。对于外国投资者投资其他领域或采取其他方式投资的,一律实行备案管理。需要说明的是,外国投资者并购境内非外商投资企业完成后,外商投资企业发生的变更事项,如不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,也将实行备案管理。
    此外,针对外商投资的上市公司及在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司这一特殊类型,《办法》结合目前外资管理实践,在第六条中明确,外国投资者可仅在其持股比例变化累计超过5%或(相对)控股地位发生变化时,就投资者基本信息或股份变更事项办理备案手续,进一步减轻了企业申报负担。
    3、2018年6月8日,商务部又研究起草了关于修改《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》的决定(征求意见稿)。
    征求意见稿指出,设立外商投资企业,属于办法规定的备案范围的,全体投资者(或外商投资股份有限公司董事会)指定的代表或共同委托的代理人在向工商和市场监督管理部门办理设立登记时,应同时在线报送外商投资企业设立备案信息。由于并购、吸收合并等方式,非外商投资企业转变为外商投资企业,属于办法规定的备案范围的,在向工商和市场监督管理部门办理变更登记时,应同时在线报送外商投资企业设立备案信息。
    因此,从2016年开始,外商投资备案制度正式落地,此后不涉及负面清单的外商投资企业的设立和变更事宜无需获得商务部门的前置审批,仅备案即可。这一里程碑式的改革为外国投资者提供了更为自由便利的投资环境,无疑将深刻影响外国投资者的投资活动和外商投资企业的日常运营。
    三、备案制度下外商投资企业股权转让需注意的几个特殊问题
    在实行备案制后,外商投资企业股权转让合同的效力问题必将再度成为热议的话题,这一关系外国投资者投资自由和交易安全的重要论题本就充满争议,备案制的落地可能将带来新的变数。
    (一)外商投资企业的股权转让合同的效力问题
    1、不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业的股权转让不需进行审批,除转、受让双方就股权转让合同约定了生效条件外,自股权转让合同双方签署合同,合同成立时就生效。?、
    2、涉及国家规定的准入特别管理措施的股权转让合同,未经审批机关的批准,虽然转、受让双方就股权转让达成一致并签署了股权转让合同,但股权转让合同仅仅是成立,并未生效。
    (二)涉及准入特别管理措施的外商投资企业的股权转让合同,在股权转让合同成立后,如果发生转让方和外商投资企业(股权转让所涉标的公司)不履行向审批机关报批义务,导致股权转让合同无法生效的情形。此时,受让方可以考虑的救济方式:
    1、在实践中,很多外商投资企业在签订股权转让合同后、尚未办理审批手续之前,因为股权价值的大幅度上升或下降而不愿意继续履行合同,出现转让人不配合办理行政审批手续的情形。此行为虽违背诚实信用原则,但由于合同尚未生效,另一方在逻辑上似无权利要求对方履行尚未生效的合同义务。
    此时,受让方采取法律救济途径涉及的法律主要为最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》的如下条款:
    第一条:当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同,依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的,自批准之日起生效;未经批准的,人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的,人民法院不予支持。前款所述合同因未经批准而被认定未生效的,不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。
    第五条:外商投资企业股权转让合同成立后,转让方和外商投资企业不履行报批义务,经受让方催告后在合理的期限内仍未履行,受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的,人民法院应予支持。
    第六条:外商投资企业股权转让合同成立后,转让方和外商投资企业不履行报批义务,受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼,请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的,人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的,人民法院应予支持。
    转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务,受让方另行起诉,请求解除合同并赔偿损失的,人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。
    因此,根据上述法律规定,受让方可选择如下途径进行救济:
    1、在股权转让合同尚未通过审批之前,合同效力处于未生效状态。未生效的合同效力并非《合同法》明文规定的合同效力,此种效力形态的提出是为了避免行政行为对合同效力的过度影响,同时又保证行政审批权不受侵犯,是一种折中的处理方式。未生效合同虽无完全生效的合同效力,但已经合法成立,对当事人具有一定约束力。因此,受让方可以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼,请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务。受让方还可同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批。
    2、催告转让方和外商投资企业在合理期限内履行报批义务,转让方和外商投资企业在合理期限内未履行报批义务的,受让方可有权请求解除合同,并主张由转让方返还其已支付的转让款,赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失。在司法实践中,由于实际损失不易举证,受让方可以考虑在和转让方签署股权转让合同时,约定损失的范围(如资金成本、人员工资、保全费、鉴定费、预期收益、实现权利的律师费等),通过合同条款,加大违约方、背信方毁约成本,从而在发生争议时,能够有效弥补损失。
    (三)涉及准入特别管理措施的外商投资企业的股权转让合同未获审批机关批准,如何处理的问题。
    此时的法律救济途径涉及的法律主要为最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》的如下条款:
    第七条:转让方、外商投资企业或者受让方根据本规定第六条第一款的规定就外商投资企业股权转让合同报批,未获外商投资企业审批机关批准,受让方另行起诉,请求转让方返还其已支付的转让款的,人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的,人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。
    第十条:外商投资企业股权转让合同成立后,受让方已实际参与外商投资企业的经营管理并获取收益,但合同未获外商投资企业审批机关批准,转让方请求受让方退出外商投资企业的经营管理并将受让方因实际参与经营管理而获得的收益在扣除相关成本费用后支付给转让方的,人民法院应予支持。
    因此,根据上述法律规定,可选择如下途径进行救济:
    1、如股权转让合同因未获审批机关批准而无法履行,应予解除。转让方与受让方任何一方均可主张解除合同。受让方已支付转让款的,转让款应予返还。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的,应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。
    2、如果受让方已实际参与外商投资企业的经营管理并获取收益,转让方可请求受让方退出外商投资企业的经营管理,并要求受让方将实际参与经营管理而获得的收益在扣除相关成本费用后支付给转让方。
    综上,外商投资体制改革的终极目标主要是实现十八届五中全会全面实行准入前国民待遇加负面清单的管理制度,为外商投资企业创造一个公平公正的投资环境。但在更好的投资环境下,外商投资企业仍应继续高度重视我国现行法律、法规的各项规定,依法运营和投资,妥善处理股权转让事宜,从而更好的享受新的制度红利。

     
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